第38條


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擔保權人實行其擔保權之方法,除聲請法院裁定後強制執行外,得依下列方法為之:

一、擔保標的之出賣、處分或授權。

二、取得一部或全部擔保標的。

三、擔保標的債權之請求給付。

四、提領擔保標的之金融機關帳戶存款。

五、收取擔保標的之有價證券上應受之給付。

六、其他約定之實行方法。

依第九條第一項、第二項或第十條第一項規定辦理之擔保權,其擔保權人就擔保標的已依前項第一款至第六款開始實行者,其他債權人不得對之聲請法院強制執行。

立法理由

一、 擔保權人於實行擔保權時,一般均可依司法或非司法程序實行之。擔保權人如選擇司法實行程序時,則適用強制執行法規定之一般程序,以確定法院拍賣後,擔保人之權利及受讓人所取得之權利 (指南第8章第74段、指南建議148後段參照) 。惟更應允許擔保權人以非司法程序方式實行,俾能快速實行其擔保債權。為促進實行效率,減少實行程序之勞費,擔保法應確定實行時之以下效力:(a)擔保人與擔保權人間之關係;(b)在實行出售時,購買擔保資產者之權利;(c)其他擔保權人獲得出售擔保標的所生利益之權利(指南第8章第75段、歐民草案9-7:103(1)、9-7:207、9-7:211參照)。爰參考上開國際立法趨勢,設第一項規定。

二、 擔保權人選擇依司法程序實行其擔保權時,其實行程序全依民事訴訟法、非訟事件法、強制執行法規定辦理。聲請法院許可實行時,鑑於其實行方法可能為拍賣、變賣(強制執行法第60條),或強制管理(強制執行法第103條參照),或債權之收取、移轉(強制執行法第60之1條、第115條參照)等,不一而足,法院僅須准予強制執行之裁定即可,不宜如聲請許可拍賣抵押物事件,係諭知准予拍賣,以免於拍賣外,產生可否依其他方式執行之爭議。上開民事程序法如有須配合修正者,自應配合修訂。

三、 擔保權人於選擇依非司法程序實行時,於擔保權利害關係人受適當保護之範圍內,對於擔保權實行方法採開放性原則,當事人間可於擔保契約中約定或於債權未獲清償時約定實行之方式 (指南建議156-159、168、170、173-175參照), 賦予實行方法之最大彈性(指南第八章第37段參照),以追求擔保標的之價值最大化,爰規定實行方法如下(指南建議141、示範法第78條第1項參照):

(一) 擔保標的之變價受償,係最常見之擔保權實行方法,於出賣擔保標的時,得以拍賣或變賣方式為之,擔保權人有決定之權。擔保標的為智慧財產權益者,則得以授權使用,取得權利金受償之。又擔保權人自行搜尋買受人,將之出售於該買受人(此為擔保標的係營業秘密時,最佳之變價方法),應屬拍賣、變賣以外,不同之處分方式,爰設第一款規定(紐西蘭動擔法第113條參照)。又按擔保權人就擔保標的上述之變價方法固有選擇之權,包括擔保標的全部變價、部分或分種類變價、變價之時間、地點,或其他事項等(指南建議148、指南第八章第48段、示範法第78條第3項參照),然對此項選擇,應依本法第五條之規定為之(歐民草案9-7:212(1)、紐西蘭動擔法第110條參照),否則,應負損害賠償之責。

(二) 由擔保權人取得擔保資產,資為對擔保債務之全部或部分清償(指南156、示範法第80條第1項、紐西蘭動擔法第120條參照),為第二款規定之實行方法。於採此種實行方法時,應負清算義務(本法第四十一條、第四十六條第三項參照),對擔保人、債務人等當無受損害之虞,故當事人可事先於擔保契約中約定(民法第八百七十三條之一參照),或於實行時,再行約定此種方法,均無不可。

(三) 擔保標的為債權或帳戶存款時,請求給付債權或提領存款(指南建議168、173、示範法第82條第1項參照),以優先受償,當為最簡捷之實行方法,爰設第三、四款規定。依本款規定實行時,固無須獲得擔保人之同意,惟請求給付債權,仍應滿足其請求之條件(例如清償期已屆至);存款之提領,控制協議有特別之約定者,應符合其約定是。獲得之給付為金錢者,則依第四十三條規定分配之。至若所受之給付,非為金錢者,本於第十九條第一項第二款規定之意旨,得續依本條規定實行之。再者,依從隨主之原理(民法第二百九十五條參照),擔保標的債權之保證、擔保權等從權利,為企業資產擔保權效力所及,均為擔保權實行之對象(指南建議169、示範法第83條第3項參照),均併此指明。

(四) 擔保標的為票據或其他有價證券時,票據執票人或其他證券持有人得依相關法律之規定,行使證券之權利,收取證券上應受之給付,此為第五款規定之方法(民法第九百零九條、指南建議177、示範法第82條第1項參照)。

(五) 企業資產擔保權之擔保標的多樣複雜,其實行方法除第一至五款之規定外,應許當事人約定其他不同之實行方法,俾以最佳之商業模式及合理價格,獲致最大之交換價值(指南建議148、指南第八章第48、71、72段參照),此為第六款規定之實行方法。例如擔保權人對擔保人不僅擁有企業資產擔保權,對其不動產廠房亦有抵押權時,整廠出租,收取租金,當為實行方法可能選項之一。

四、 擔保權人實行擔保權之六種方法,不但有選擇之權,且除非不可能併用,各種實行方法亦得併用(指南建議143參照),但無論如何,均應以符合誠信原則及商業上合理方式為之(本法第五條,指南建議148後段、指南第八章第48參照)。又擔保權人實行其擔保權時,依法律規定得行使之權利,例如民法第九百零六條之三規定(本法第四十八條規定準用之),或擔保契約約定之權利,均得行使之(指南建議141(g)參照),自屬當然,故本法對此不另設規定。

五、擔保權依本法第九條第一、二項、第十條第一項規定辦理者,已具對抗第三人之效力,其擔保權人就擔保標的,已依第一項第一款至第六款開始實行時,其他債權人不得對之聲請法院強制執行,俾使非司法程序之實行更有效率,爰設第二項規定。法院就此種強制執行之聲請於否准後,得曉諭聲請人於非司法實行程序中參加分配(本法第四十三條第二項參照)。至未依本法規定公示方法辦理之擔保權,因不得對抗擔保權人或執行債權人(示範法第37條、歐民草案9-4:107、UCC9-317(a)(2)、9-102(a)(52)(A)參照),故其實行擔保權時,當無適用本條第二項排除他人執行之權利。